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委托人：A房地產開發(fā)有限公司

被委托人：北京法律人信息咨詢中心法學家委員會

受托論證專家：

梁書文（最高人民法院前民庭庭長、審判委員會委員、國家法官學院教授、中國人民大學和中國政法大學研究生導師）

楊立新（中國人民大學法學院教授、博士生導師、民商事法律科學研究中心主任、中國民法學研究會副會長、前最高人民檢察院民事行政檢察庭庭長、檢察委員會委員）

姜明安（北京大學法學院教授、博士研究生導師、公法研究中心主任、中國行政法研究會執(zhí)行會長）

李福民（司法部中華全國律師函授中心高級顧問、前主任兼《法制日報》社副社長、研究員）

李顯東（中國政法大學民商法教授、博士研究生導師、國土資源法律研究中心主任、中國能源法學會常務理事、中國農業(yè)經濟法研究會常務理事、最高人民檢察院民事行政檢察咨詢顧問、北京市行政復議委員會非常任委員）

委托論證事項：

1、A房地產開發(fā)有限公司與B開發(fā)建設股份有限公司所簽訂的關于轉讓C市新城中心區(qū)41號、47號（即置換后的C37號、38號）地塊的土地使用權合同是否合法有效？

2、A公司應否取得所轉讓地塊的土地使用權并獲得準登記？

3、A公司可以采取哪些法律手段維護自身的合法權益？

論證時間：2009年9月20日（星期日）

論證地點：北京法律人信息咨詢中心法學家委員會

通過閱讀A房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱“A公司”）所呈的“情況簡介”1份以及其后所附的1997年4月15日D縣住宅綜合開發(fā)公司與B開發(fā)建設股份有限公司（以下簡稱“B公司”）簽訂的《意向書》；1998年5月8日D縣住宅綜合開發(fā)公司與B公司簽訂的《招商投資協(xié)議書》；國家土地局國土批字〔1994〕3號《關于C新城中心區(qū)建設用地的批復》；國家土地局〔1994〕國土函字第52號《關于貫徹C新城中心區(qū)建設用地批復中有關問題請示的復函》；〔1994〕45號《C市人民政府協(xié)調會議紀要》；1999年9月15日B公司與C市土地管理局的協(xié)議；C市土地管理局土建字〔1994〕195號《關于征用A鎮(zhèn)a村、b村、c村、B鄉(xiāng)a村土地的通知》；C市市政府常務會議紀要〔2005〕7號；《A公司付款憑證》；《C市人民政府專題會議紀要》〔2000〕147號；2002年4月15日C市住宅開發(fā)有限公司與B公司簽訂的《補充協(xié)議書》；2003年9月20日C市住宅開發(fā)有限公司與B公司簽訂的《C新城中心區(qū)土地使用權轉讓合同》（新城合字241號）；C市城市中心區(qū)開發(fā)建設指揮部會議紀要〔2003〕53號《關于C-37房地產開發(fā)公司地塊置換協(xié)調會議紀要》；2005年10月8日《B公司上報C市國土資源局材料》；《C市城市中心區(qū)開發(fā)建設指揮部意見》；2005年10月26日《C市規(guī)劃局劃定C37號、38號紅線圖》；C土資〔2008〕29號文件；C土資〔2008〕115號文件等材料，應當認為，基于這些具有法律效力的文件對本案所認定的基本事實，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國物權法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國國家賠償法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》、《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》等法律的規(guī)定，特發(fā)表法律意見如下：

一、C市人民政府征用C城區(qū)農村集體土地的行為已經國務院批準，征用手續(xù)合法有效，這是C市人民政府將該地塊的土地使用權合法出讓給B公司的前提。

（一）A公司提供的材料能夠證明該征用手續(xù)合法

1．國家土地管理局1994年1月31日的“國土批字〔1994〕3號”文件——《關于C新城中心區(qū)建設用地的批復》（以下簡稱《批復》）明確指出：“經國務院批準，同意C市人民政府統(tǒng)一征用C城區(qū)農村集體土地共計143.083公頃，用于C新城中心區(qū)的建設。土地一次批準正用后，由地方政府按照項目將土地使用權出讓給B公司。

2．國家土地管理局1994年5月5日的“〔1994〕國土函字第52號”——《關于貫徹C新城中心區(qū)建設用地批復中有關問題請示的復函》（以下簡稱《復函》）中再次一次明確了：“土地一次征用后，C市人民政府在按項目進行土地出讓時可不再逐級報批，但土地出讓計劃和土地使用權出讓合同要報省土地管理局備案?！?/span>

3．C市土地管理局1999年12月30日所發(fā)的《征地通知》中明確指出：“本文所征用土地，由我局按照項目落實情況逐項辦理出讓、劃撥土地使用權等手續(xù)?！?/span>

（二）C市人民政府的征地手續(xù)完全符合法律的規(guī)定，并且根據(jù)《批復》和《復函》的精神，C市人民政府在獲準征地后即可按項目進行土地出讓，而不再需逐級報批。

上述文件足以表明：C市人民政府的征地行為已經得到了國務院的批準，并且已經依法進行了公告（在本案中，是以“征地通知”的形式進行公告的）。根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第46條的規(guī)定：“國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施”即可。

二、C市人民政府將上述所征地塊出讓給B公司的出讓手續(xù)合法，這是B公司將土地使用權再行合法轉讓給A公司的前提。

（一）1994年6月30日《C市人民政府協(xié)調會議紀要》（〔1994〕45號）記載：“會議決定：（四）B公司要按規(guī)定一次性交納征地費、出讓金。如有困難，可考慮適當分期付款?！┦型恋鼐峙cB公司、新城管委會會同城鄉(xiāng)建委與B公司要分別簽訂土地出讓合同和新城開發(fā)建設合同。同意B公司按國家規(guī)定投入總投資的25%建設資金后，允許其進入市場交易?！?/span>

（二）1994年9月15日C市土地管理局與市B公司簽訂協(xié)議書亦即《出讓合同》約定，C市土地管理局按照項目將土地使用權出讓給B公司，該協(xié)議經雙方簽字后已生效。

在協(xié)議中，雙方已經表明：“根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的有關規(guī)定及國家土地管理局國土批字〔1994〕3號、國土函字〔1994〕第52號文件的批復精神”征地，并按照項目將土地使用權出讓給B公司。毋庸置疑，C市土地管理局與市B公司協(xié)議轉讓土地使用權的法律依據(jù)是1986年通過的《中華人民共和國土地管理法》和1990年發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》。而根據(jù)《土地管理法》和《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的規(guī)定，以“協(xié)議”的方式轉讓土地使用權是合法的。

（三）2005年6月29日的《C市市政府常務會議紀要》（〔2005〕7號文件）中載明：“B公司已按協(xié)議交納了征地費用和部分出讓金”，即B公司已經按照出讓協(xié)議以及《會議紀要》（〔1994〕45號文件）的規(guī)定履行了受讓方的相應義務。

 

根據(jù)《中華人民共和國城市房地產管理法》第12條：“土地使用權出讓，可以采取拍賣、招標或者雙方協(xié)議的方式?！钡?4條：“土地使用權出讓，應當簽訂書面出讓合同。土地使用權出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。”以及《中華人民共和國城市房地產管理法》第16條：“土地使用者按照出讓合同約定支付土地使用權出讓金的，市、縣人民政府土地管理部門必須按照出讓合同約定，提供出讓的土地?！钡?0條：“以出讓或者劃撥方式取得土地使用權，應當向縣級以上地方人民政府土地管理部門申請登記，經縣級以上地方人民政府土地管理部門核實，由同級人民政府頒發(fā)土地權證書?！?/span>

毫無疑義，從以上規(guī)定可知，B公司與C市土地管理局以協(xié)議的方式出讓土地使用權的方式完全符合當時法律的規(guī)定，是為法律所允許的。既然其已按照協(xié)議約定交付了征地費用和部分出讓金，履行了受讓方的相應義務，B公司就不僅應當獲得土地使用權證書，并且根據(jù)《會議紀要》的精神，B公司獲得土地使用權后即有權在按國家規(guī)定投入總投資25%的建設資金后，將其獲得的土地使用權進入市場交易（包括轉讓）。

故在雙方主體資格合法、轉讓手續(xù)合法、意思表示真實、文件齊備的情況下，C市土地管理局依法當然應當向B公司提供出讓的土地，并且由C市人民政府向其頒發(fā)土地使用權證書。而本案中B公司多次催辦的情況下，C市人民政府一再地以種種理由推遲向B公司頒發(fā)土地使用權證的事實，自然沒有任何法律依據(jù)，是一種嚴重的行政不作為。

三、B公司在獲得出讓土地使用權后進行了統(tǒng)一的規(guī)劃，并在滿足再轉讓條件的情況下與A公司簽訂了《意向書》、《招商投資協(xié)議書》以及《土地使用權轉讓合同》。并且，A公司已遵照合同約定履行了合同項下的所有義務。

（一）協(xié)議約定了B公司將新城中心區(qū)41號、47號地塊共計80.94畝的土地使用權轉讓給A公司，由A公司按照項目要求，開發(fā)使用土地。

雖然之后由于規(guī)劃的調整，合同所約定的41號、47號地塊被置換為城市中心區(qū)的C37號、C38號地塊（實際面積為43.5畝），但B公司與A公司也已通過變更合同的方式重新確認了轉讓土地使用權的意思，并且A公司依約繳納了全部地價款以及征地費用，規(guī)劃部門也為其劃定了紅線。因此，A公司理應依約獲得B公司轉讓給其的土地使用權。

（二）本案的關鍵所在是必須將B公司與A公司簽訂土地使用權轉讓的債權合同與土地使用權物權變動的登記行為區(qū)分開來。

《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》（1984年8月30日）第56條即規(guī)定：“買賣雙方自愿、并立有契約，買方已交付了房款，并實際使用和管理了房屋，又沒有其他違法行為，只是買賣手續(xù)不完善的，應認為買賣關系有效，但應補辦房屋買賣手續(xù)。”

《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（法釋〔2003〕7號）》（2003年3月24日最高人民法院審判委員會第1267次會議通過）中也曾規(guī)定：“當事人以商品房預售合同未按照法律、行政法規(guī)規(guī)定辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，人民法院不予支持?！蔽覈段餀喾ā返?5條規(guī)定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力?！边@一規(guī)定被稱之為了“物權變動的區(qū)分原則”。

根據(jù)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第9條的規(guī)定：“轉讓方未取得土地使用權證書與受讓方訂立合同轉讓土地使用權的，起訴前轉讓方已經取得出讓土地使用權證書或者有批準權的人民政府同意轉讓的，應當認定合同有效?！笨芍?，只要在事后補辦了土地使用權登記、領證的相關手續(xù)，即使在簽訂轉讓合同時轉讓方并未取得土地使用權證書，也不是絕對地就導致轉讓合同無效，合同的效力應當是待定的。

況且，在本案中，從當事人提供的材料來看，未取得土地使用權證書的原因主要是有關行政機關未依法及時地履行法定職責。因為，根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第42條的規(guī)定：“除可以當場作出行政許可決定的外，行政機關應當自受理行政許可申請之日起二十日內作出行政許可決定。二十日內不能作出行政許可決定的，經本行政機關負責人批準，可以延長十日，并應當將延長期限的理由告知申請人。”據(jù)此可知，行政機關作出行政許可決定的期限一般為20日，有特殊情況在20日內不能作出的可延長至30日。但從當事人所呈的材料來看，B公司已于2004年2月份將一套齊全的材料上報C市國土資源局申報土地使用權證，但時至今日，土地使用權證依然沒有辦下來，這顯而易見是典型的行政不作為。

四、“法不及溯既往”，故政策變遷不影響業(yè)已發(fā)生的事實。

2004年3月31日國土資源部與監(jiān)察部聯(lián)合發(fā)出的《關于繼續(xù)開展經營性土地使用權招標拍賣掛牌出讓情況執(zhí)法監(jiān)察工作的通知》，意在對土地市場進行整治，遏制土地交易市場中的腐敗問題，但是，該通知僅僅是面向未來（也即2004年3月31日以后發(fā)生的土地使用權出讓行為）的，其不應當對過去的土地使用權出讓行為有影響，否則即破壞了法的“可預測性”，損害了那些已經通過協(xié)議方式獲得土地使用權的受讓人的信賴利益。

而且，該《通知》中已明確指出，其要“認真糾正和嚴肅查處的行為”是土地出讓中的違規(guī)操作問題和違紀違法行為，“執(zhí)法監(jiān)察的范圍”是2004年1月1日后各類經營性土地使用權實行招標拍賣掛牌出讓的情況。既然如上所述，B公司與C市人民政府以協(xié)議出讓土地使用權的行為發(fā)生在1994年，遠遠早于《通知》發(fā)出的時間——2004年；并且，該出讓行為合法有效，其中并不存在違規(guī)操作與違法違紀問題，不屬于《通知》中所指的情況，不在執(zhí)法監(jiān)察的范圍內。

因此，C市人民政府以政策變遷為由遲遲不肯為B公司辦理土地使用權手續(xù)顯屬對政策的錯誤解讀，不僅嚴重損害了政府的公信力，更為重要的是讓像B公司和A公司這樣遵紀守法的行政相對人因此而蒙受了巨大的經濟損失。

五、法律賦予了A公司維護自己合法權益的救濟手段。

綜上所述，A公司可以采取的維護自己合法權益的救濟手段有如下幾種：

（一）說服相關行政機關依“情勢變更原則”協(xié)商解決現(xiàn)有問題。

如前所分析，出讓合同和轉讓合同均是合法有效的合同；出讓協(xié)議本身也并非71號文件所欲規(guī)范的情況；之所以遲遲不為A公司辦理土地使用權證，最主要的原因是C市國土資源局和C市人民政府對政策文件的錯誤解讀，因此，A公司可以將對71號文件的正確理告知上述行政機關，并說明行政不作為應當承擔的法律后果（國家賠償），爭取和有關行政機關協(xié)商解決辦證的相關問題。

（二）要求國家賠償。

既然如A公司所陳訴：“其為該項目前后經歷了艱苦的12年時間，承受了巨大的經濟損失和資源浪費，至今已損失2億元”，而這些又都是由于C市國土資源局和C市人民政府的行政不作為所導致的，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第4條的規(guī)定，A公司也可以提起國家賠償，請求C市國土資源局和C市人民政府對其行政不作為行為所導致的“直接損失”進行賠償。這是對政府的誠信要求，也是對政府相對人信賴利益的保護。

（三）提起行政訴訟。

根據(jù)我國《行政許可法》第42條的規(guī)定，C市國土資源局以及C市人民政府應當在20日，至多30日為B公司辦妥土地使用權手續(xù)，但是卻在沒有任何充分理由的情況下一再拖延，至今仍未辦理，這是典型的行政不作為，A公司可以此提起行政訴訟，請求C市國土資源局以及C市人民政府依法為其辦理土地使用權證書，并且該請求不受訴訟時效的限制。

綜上所述，可以認為：A房地產開發(fā)有限公司與B開發(fā)建設股份有限公司所簽訂的關于轉讓C市新城中心區(qū)41號、47號（即置換后的C37號、38號）地塊的土地使用權合同是否合法有效，與合同簽訂之時的法律法規(guī)以及相關的政策并不相悖，國家有關政府部門理應按照法定程序為A公司辦理土地使用權證，而不應以政策變遷和城市規(guī)劃的調整為由拒絕在法定期限內履行法定職責。

以上意見，僅供有關部門在審理本案時參考。