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中心受北京市盈科律師事務所廣州分所的委托，就“廣州市芳奈服飾有限公司訴浙江淘寶網絡有限公司及相關淘寶商戶侵犯‘芳奈兒’商標專用權一案”，邀請國內法律界知名專家進行了專家論證。

   應邀參加論證會議的專家有：
   李順德：中國社會科學院法學研究所研究員、教授、博士生導師，中國社會科學院知識產權中心副主任；
   鄭勝利：北京大學知識產權學院常務副院長、教授、博士生導師。中國法學會知識產權研究會副會長，中國文字著作權協會副會長；
   郭禾：中國人民大學知識產權學院副院長，法學博士，教授、博士生導師，知識產權法教研室主任；
   申衛星：清華大學法學院副院長，教授、博士生導師；
   張楚：中國政法大學教授、博士生導師，知識產權研究中心理事長，科學技術教學部主任、中關村法大科技園主任；
   李夢福：中國政法大學疑難案件研究中心副主任、教授。

   與會專家在聽取了律師事務所對案情的介紹，并審閱了與案件有關的材料后，就案件涉及的法律問題進行了深入研究、討論。結合本案的爭議焦點問題和我國相關法律規定，各位專家經充分論證和分析，提出法律意見如下：
   一、淘寶商城對入駐商戶的經營行為有監管義務
   根據淘寶商城的“入駐申請要求”，只有企業才能申請在淘寶商城中開設店鋪，凡要在淘寶商城上開設旗艦店、專賣店或專營店的商戶，在與淘寶商城簽訂服務協議后，需要提交自己的公司及品牌資料給淘寶商城審核，待通過審核之后，其店鋪才能在淘寶商城開張。

   按照淘寶商城的對其商戶分類的界定，企業以自有品牌(R或者TM)入 駐淘寶商城，所開設的店鋪稱為“旗艦店”，開設旗艦店的商戶需要提供商戶自身持有的由國 家商標總局頒發的商標注冊證或商標注冊申請受理通知書復印件（商標權人必須與申請開店企業的名稱或其法定代表人姓名一致）；企業持正規品牌授權書，在淘寶 商城開設的店鋪，稱為“專賣店”，開設專賣店的商戶需要提供品牌所有者出具的國家商標總局頒發的商標注冊證復印件以及品牌所有者出具的授權書；企業在淘寶 商城同一大類下經營多個品牌（兩個及以上），稱為“專營店”，開設專營店的商戶需要提供品牌清單，若經營的品牌為他人品牌，則每個品牌都需提供正規的進貨 渠道證明及品牌持有人的商標注冊證，若品牌所有者為個人，則需同時提供品牌持有人親筆簽名的身份證復印件及授權書；若經營品牌為自有品牌，則需提供國家商 標總局頒發的商標注冊證或商標注冊申請受理通知書。從淘寶商城在其網站上明確提出的上述商戶入駐簽約資質可以看出，淘寶商城對開設店鋪的商戶有明確的資質 要求，即要求所有商戶應該具備其銷售商品所涉及商標或品牌名稱合法的使用權。也正是基于淘寶商城對商戶在品牌資質方面的此項要求，淘寶商城的消費者及商戶 均認為淘寶商城的交易環境和競爭環境更為安全、可靠。此外，淘寶商城要求所有商戶在開張后都需要每年繳納10000元的保證金及一定數額的年費。
   根據淘寶商城的上述運營模式可以看出，淘寶商城與入駐商戶的關系與一般網店與其網絡運營平臺的關系有本質區別，淘寶商城提供的服務不僅只是網絡服 務提供商所提供的普通服務，他設置了使用其服務的規則，同時也就有義務在技術或制度上確保所有使用其服務的商戶都遵守其規則。淘寶商城是“淘寶商城”這個 市場的管理者和運營規則制定者，其也應該履行相應的市場監管義務。因此，可以認為淘寶商城對入駐商戶的經營行為有一定的監管責任，即淘寶商場應該建立并執 行核查商戶的經營行為與其提交的品牌資質證明一致性的管理制度或技術措施。如果淘寶商城沒有履行這樣的監管義務，就應該承擔相應的法律責任。
   二、淘寶商城、淘寶網應承擔一定的責任，但需要區分責任范圍和責任方式
   對于淘寶商城是否需要與侵犯“芳奈兒”商標權的商戶一并承擔連帶侵權責任，經專家分析后認為，淘寶商城給售假商戶提供了售假的場所和平臺，雖沒有 直接的侵權行為，在一定程度上也構成了間接侵權。我國目前沒有對間接侵權行為的法律責任做出明確規定，在實踐中多以共同侵權來追究間接侵權人的法律責任。 共同侵權的成立必須具備：共同侵權行為、損害結果、共同侵權行為與損害結果之間的因果關系以及共同的過錯幾個要素。

 在本案中，淘寶商城因沒有履行其應盡的監管義務造成存在售假商戶的情況，并因這些售假商戶的銷售行為，形成了與售假商戶利益分享的事實，但這些都不足以推斷 淘寶商城與售假商戶存在共同侵權的意思聯絡。要證明淘寶商城存在共同侵權的過錯，至少要明確地證明淘寶商城明知存在售假的商戶，而且對其售假行為故意不加 以制止，也未采取任何必要措施。因此，如要認定淘寶商城和售假商戶承擔連帶侵權責任，還需要對淘寶商城與售假商戶之間的“共同過錯”再做深入的調查。另一 方面，售假者銷售侵犯“芳奈兒”商標專用權的商品時，商品質量常常難以得到保證，這實際上還對芳奈公司的商譽造成了損害。商譽是市場經濟活動主體的一項重 要無形資產，其法律地位得到國家法律的承認和保護。因此，在分析售假商戶或淘寶商城的侵權行為時，他們除了侵犯了“芳奈兒”這一商標專用權外，還侵犯了芳 奈公司的商譽。
   綜上，在要求淘寶商城承擔侵權賠償責任時，需對淘寶商城的責任范圍和責任形式作具體的區分和界定。
   關于淘寶網多次接到通知不處理是否共同侵權及承擔連帶責任問題？不管是淘寶商城也好，淘寶網也好，我們首先把它定位是一個給售假者提供了一個銷售 的場所。一個銷售的平臺，不是直接在賣，但是你提供了這樣的一個商業場所，同時為售假也提供了這樣的條件。所以在這個問題上，我們講一定要有主觀過錯，有 主觀過錯的存在才能認定共同侵權。
   在本案當中這個問題很清楚，如果一開始有售假者在淘寶商城或者是淘寶網上出現，淘寶網作為監管者沒有及時的發現和監管，是你淘寶網監管職責的失 職。一旦有了芳奈公司的明確舉報、投訴以后，你知道有“芳奈兒”售假的問題，那么知道以后你不采取相應的措施來消除這種假冒行為，作為淘寶網來講，你的監 管者身份就存在過錯。淘寶網接到舉報以后，沒有及時采取相應的措施解決這個問題，等于你縱容了這個行為，就符合了共同侵權基本的存在主觀過錯的問題。
   三、淘寶商城單方拒絕與“芳奈兒官方旗艦店”續約欠妥
   稅法專家分析，“淘寶”目前已經成長為我國最大的電子商務網絡服務提供商，其在業界已處于市場支配地位。因“淘寶”在電子商務領域取得的特殊市場地位，不 能將其經營自主權與其他普通市場主體相提并論。根據我國《反壟斷法》的第17條之規定：具有市場支配地位的經營者不得沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行 交易。因此，如果“芳奈兒官方旗艦店”不存在任何違反其與淘寶商城簽訂的商戶入駐協議的情形，淘寶商城單方面拒絕與其續約的行為欠妥。
   同時，類比我國在電信服務管理領域對主導電信運營商的非對稱管制原則，對淘寶網這樣的市場主導經營者也應該附加“普遍服務”的義務，即要求他不得拒絕與符合條件的訂約者建立合同關系。